Il riconoscimento della violazione della normativa antitrust
Con provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, la Banca d’Italia (agendo quale Autorità garante della concorrenza nel settore bancario) ha affermato che alcune clausole contenute nello schema negoziale di fideiussione omnibus predisposto dall’ABI e adottato dalla maggior parte degli istituti di credito sono frutto di un’intesa vietata dalle norme a tutela della concorrenza.
Si tratta delle seguenti:
1) la cd. “clausola di reviviscenza” secondo cui il fideiussore deve “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi o per qualsiasi altro motivo” (art. 2);
2) la cd. “clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c.” a mente della quale “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 c.c., che si intende derogato” (art. 6);
3) la cd. “clausola di sopravvivenza” secondo la quale “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate” (art. 8).
Ne è conseguito un acceso dibattito circa la sorte delle fideiussioni omnibus che recepivano tali clausole, configurando contratti esecutivi (cd “a valle”) dell’intesa anticoncorrenziale.
Le conseguenze sulle fideiussioni omnibus “a valle”
Le posizioni che si sono contese il campo in dottrina e giurisprudenza sono riconducibili a tre:
nullità parziale della fideiussione, limitata alle sole clausole oggetto dell’intesa vietata;
nullità assoluta del contratto di fideiussione omnibus stipulato a valle dell’intesa vietata;
validità della fideiussione e tutela meramente risarcitoria del contraente (il fideiussore) che ha visto limitata la sua libertà negoziale dall’intesa vietata.
La questione ha enorme rilevanza pratica nelle controversie che contrappongono la banca garante al fideiussore, poiché:
in caso di nullità limitata alle singole clausole “incriminate”, il garante potrà giovarsi solo della loro inapplicabilità al caso concreto, rimanendo ferma per il resto la sua responsabilità verso la banca, salvo che non provi che senza quelle clausole la fideiussione non sarebbe stata stipulata;
in caso di nullità assoluta della fideiussione, a prescindere dal fatto che ci si debba confrontare o meno con le fattispecie previste dalle clausole “incriminate” nulla sarà dovuto dal garante alla banca, la quale sarà altresì obbligata a restituire le eventuali somme percepite in adempimento – volontario o coattivo – della fideiussione;
in caso di tutela risarcitoria, il garante dovrà adempiere la sua obbligazione e affidare le sue ragioni ad un’azione, appunto, risarcitoria nei confronti della banca.
Con la sentenza 30 dicembre 2021 n. 41994, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affrontato il tema e lo hanno risolto a favore della nullità parziale.
Secondo la Corte, le clausole inserite nelle fideiussioni omnibus che riproducono lo schema contrattuale predisposto all’ABI, costituente l’intesa vietata, sono afflitte da nullità parziale. La fideiussione, quindi, è valida, ma viene depurata ai sensi dell’art. 1419 c.c. dalle clausole riproduttive di quelle riconosciute come anticoncorrenziali.
Il garante, quindi, potrà paralizzare l’azione della banca, o ottenere in ripetizione quanto pagato in virtù della fideiussione, solo nel caso in cui la sua responsabilità non sussisterebbe senza le clausole frutto dell’intesa vietata.
Per amor di completezza, va ricordato che, in teoria, la nullità delle singole clausole potrebbe comportare la nullità dell’intera fideiussione omnibus nel caso in cui il contraente che ne ha interesse (evidentemente il fideiussore) dimostri che la garanzia non sarebbe stata stipulata in assenza delle stesse.
In pratica, il fideiussore:
da un lato, trattandosi di clausole a lui sfavorevoli, non potrebbe credibilmente affermare che, in loro assenza, non avrebbe concluso il contratto di fideiussione e
dall’altro lato, di fronte alla contraria affermazione della banca, non avrebbe modo di provare che sarebbe stato l’istituto di credito a rifiutare la stipulazione in assenza delle clausole in questione.
Api Notizie n. 40 del 07 novembre 2022